O inadimplemento fiscal como modelo de negócio chegou ao fim. O Supremo Tribunal Federal (STF) e os Tribunais Superiores consolidaram o entendimento de que a retenção sistemática de tributos para baratear custos e formar capital de giro não é apenas uma infração cível, mas um crime contra a ordem tributária.
No passado, não raras vezes, o planejamento financeiro de algumas empresas incluía a estratégia de postergar o pagamento de impostos. Declarava-se o tributo, reconhecia-se a dívida, mas o pagamento era adiado indefinidamente para financiar a operação com “dinheiro do Fisco”, afinal, a punição se resumiria a juros e multas em uma Execução Fiscal futura.
Esse cenário mudou drasticamente. A linha que separa a inadimplência fiscal comum (gerada por crises financeiras e fluxo de caixa) da chamada “contumácia delitiva” tornou-se rígida. Para o Judiciário brasileiro, o empresário que faz do não recolhimento de impostos um modelo de negócio cruzou a fronteira do ilícito civil e entrou na esfera penal.
O Fato: O Risco Penal no ICMS e assemelhados
A grande virada jurisprudencial ocorreu quando o STF firmou o entendimento de que o contribuinte que declara e não paga o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço (ICMS próprio), de forma intencional e sistemática, comete o crime de Apropriação Indébita Tributária (Art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90).
A tese não se restringe mais apenas aos tributos tradicionalmente retidos na fonte (como IRRF e a cota do INSS dos funcionários). A Justiça entende que, ao embutir o imposto no preço final pago pelo consumidor final, a empresa atua como mera repassadora desses valores. Ficar com esse dinheiro não é “estar devendo ao Estado”, é se apropriar de um valor que pertence aos cofres públicos.
O Ângulo Estratégico: Como identificar o “Devedor Contumaz”
Para CEOs, Diretores Financeiros (CFOs) e gestores de risco, o alerta máximo recai sobre a definição de contumácia e dolo de apropriação. O Ministério Público não vai pedir a prisão de um administrador porque a empresa atrasou uma ou duas competências em um mês de crise. O alvo é o Devedor Contumaz.
A caracterização desse dolo (a intenção de fraudar e enriquecer) ocorre quando a empresa apresenta os seguintes comportamentos:
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Inadimplência Sistemática: O não pagamento não é pontual, mas recorrente, prolongando-se por meses ou anos consecutivos.
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Estratégia de Precificação: A empresa utiliza o não pagamento do imposto para baratear artificialmente o preço de seus produtos, praticando concorrência desleal (dumping fiscal) contra adversários que recolhem os tributos corretamente.
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Saúde Financeira vs. Calote: Fica demonstrado que a empresa tinha recursos em caixa e optou por distribuir lucros, expandir as operações ou adquirir bens, em vez de repassar o imposto retido do consumidor.
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Uso de Laranjas: A criação de redes de empresas satélites para blindar o patrimônio dos verdadeiros donos contra execuções fiscais, deixando as dívidas milionárias em CNPJs esvaziados.
A Urgência do Compliance Fiscal
A responsabilização penal recai diretamente sobre a pessoa física (os administradores, diretores e sócios com poder de gestão). Diante do atual endurecimento da Receita Federal, das Secretarias de Fazenda estaduais e do Ministério Público, o “planejamento tributário baseado em calote” tornou-se um risco insustentável de prisão e bloqueio total de bens. A adequação exige governança.
Fonte: Portal Migalhas